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二季度法律事务简报

【法律法规动态】

1卫生部印发的新版《公共场所卫生管理条例实施细则》将于201151起实施。《细则》规定,室内公共场所禁止吸烟。

本次修订将执法主体由“卫生防疫站”统一修改为“卫生行政部门”,规定卫生监督机构承担具体监督执法任务,并规定公共场所经营者应当设立卫生管理部门或者配备专()职卫生管理人员,具体负责本公共场所的卫生工作,建立健全卫生管理制度和卫生管理档案。

处理公共场所禁止吸烟违规,是指场所负责人没有按照卫生部公共场所管理实施细则规定,对在室内公共场所吸烟的人没有设立劝告人员进行劝阻。这是针对场所管理人,而不是直接针对吸烟者。

室内公共场所禁烟内容:

  公共场所经营者应当设置醒目的禁止吸烟警语和标志

  室外公共场所设置的吸烟区不得位于行人必经的通道上

  公共场所不得设置自动售烟机

  公共场所经营者应配备专()职人员对吸烟者进行劝阻

公共场所经营者对发生的危害健康事故未立即采取处置措施,导致危害扩大,或者隐瞒、缓报、谎报的,将被处以5000元以上3万元以下罚款;情节严重的,可以依法责令停业整顿,直至吊销卫生许可证。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2国家新版《食品添加剂使用标准》于620起正式实施,明文规定27类食物禁止添加,滥用者将按有关法规被重罚甚至要坐牢。

新版《食品添加剂使用标准》包括了食品添加剂、食品用加工助剂、胶母糖基础剂和食品用香料等2314个品种,涉及16大类食品、23个功能类别。其中,有相应使用范围和使用量的食品添加剂280种;按生产需要适量使用的食品添加剂77种;食品用香料1853种;食品工业用加工助剂159种;胶基糖果中基础剂物质及其配料55种。

尤其值得注意的是,相对旧标准对滥用添加剂的相关对应法规经济处罚或责令整改等“怀柔”措施,新版标准对应法规规定,企业如在食品添加剂上出现了安全问题,除了受到严厉的经济处罚外,相关责任人还将受到3年以上的刑罚。

3个税起征点提高到3500元,91起实行。十一届全国人大常委会第二十一次会议于2011630通过了关于修改《个人所得税法》的决定,将个税起征点由二审稿的3000元提高到3500元。《个人所得税法》将现行的9级超额累进税率调整为7级,第一级税率为3%

【案件动态】

1、天成工贸公司与毕士清买卖饲料债务纠纷案。此案由我公司职工胡俊兵承包的天成工贸公司养鸡场引起,法院认定胡俊兵的债务由天成工贸公司承担。原天成工贸公司职工胡俊兵承包天成工贸公司的养鸡场后,欠毕士清饲料款101425元,后因经营不善,无力偿还。毕士清于2004年向张湾区法院起诉要求胡俊兵偿还欠款,当时毕士清并未要求追加我方为被告,张湾区法院支持了毕士清的诉讼请求。一审判决后,双方都未上诉,判决生效。但是在另一起胡俊兵与张绍廷及天成工贸公司的同类涉案万余的买卖纠纷中,尽管一审、二审都认为天成公司与胡俊兵之间是租赁关系,此案与天成公司无关,但是省高院再审后,最终认定天成工贸公司与胡俊兵之间是内部承包关系,内部承包人的对外行为应由发包人承担。正是基于此省高院的判决,胡俊兵申请对毕士清一案再审,最终法院重新认定胡俊兵的债务由天成工贸公司承担。

从法律关系上来看,省高院认定天成公司与胡俊兵之间是内部承包关系而非租赁关系是正确的。下面谈谈我对内部承包关系的一些看法:

企业“内部承包”,顾名思义,就是企业与内部职工之间约定的为完成一定生产(销售)任务而形成双方权利,义务的一种法律关系,是改革开放以来我国企业内部常见的生产经营方式之一,企业“内部承包”由于对资金、项目、人力等各项资源进行有机整合,能减轻企业管理成本、分担风险、处理方式灵活等原因,在现实经济活动中越来越广泛地被运用,特别是在建筑等工程行业,“内部承包”以类似分包、转包的方式将项目分解,但其又不同于分包、转包的法律关系,回避了分包、转包的一些法律障碍,与平等主体之间签订的合同有本质上的区别,在这种模式中,其特点决定了“内部承包”蕴含的风险。

      一、企业“内部承包”的特点

     1)在企业“内部承包”关系中,对外经营活动的主体仍然是企业本身。

与一般经济合同中主体是平等主体间的法人,其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、国家机关和社会组织不同,成为经济合同的主体时,必须具有法人资格或者是取得营业执照的非法人组织。企业内部承包合同的主体是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者,二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系,属于不平等主体,在对外经营活动中主体仍然是企业本身,承包关系只在企业内部约束企业和承包人,对外法律关系仍是以企业主体来承担法律责任,而不是内部承包者。

2)企业内部承包合同的共同客体是企业生产经营秩序,通过合同约定一定的企业生产经营秩序,将企业的工作任务承包给企业内部人员完成。

3)企业内部承包合同的内容是与该企业所进行的与生产、经营环节和与之有关的工作内容。

4)企业内部承包合同目前尚无合法的担保方式,保证金、抵押金和风险金等均被劳动法规明文禁止。

5)企业内部承包合同主体之间相互有隶属关系,承包者一般是使用企业提供的经营资质、生产资料和劳动工具,按照企业的操作规程和规章制度亲自履行义务,劳动者除受合同的约束外,还要受企业意志的约束。

6)违反企业内部承包合同的责任承担方式主要有支付违约金和支付赔偿金,以及接受用人单位的行政处分。具体表现形式往往是扣发工资、奖金和行政处分。而且由于劳动者一方支付能力的限制,支付赔偿金在大多数情况下只是按损失大小酌情赔偿。

 因此,企业内部承包合同是作为用人单位的企业一方和与之具有劳动关系的劳动者一方,在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议。企业内部承包合同是劳动者在与企业劳动关系存续期间履行劳动合同义务的具体途径和方式,与平等主体间签订的经济合同和挂靠经营有着本质的区别,而与劳动合同的性质最为接近。

 二、企业“内部承包”的风险

  据于企业“内部承包”这种生产、经营模式特点,事实上承包人不具有合法经营资质,而具备资质的企业又不实际经营,对承包工作缺乏管理。由于管理上的缺位和承包人追求承包工作的最大利益化,如果不能保证承包工作的质量和安全,而质量和安全又事关企业对外所承担的法律责任,进而出现不可回避的法律风险:

1)企业“内部承包”在对外经营活动中所直接面对的风险,往往是因为承包人的经济实力差、技术水平低、不负责任或者主观恶意等情况而导致承包工作无法继续履行或产生赔偿责任,在内部承包合同中往往约定由承包人独立经营,自负盈亏,其所产生的债权债务与企业无关。但是一旦风险产生,例如质量问题、逾期问题,不能继续履行合同或支付赔偿款,在所承包工作内容出现法律责任时,根据合同相对性原则,对外是以企业主体本身来承担法律责任,而后根据“内部承包”合同的约定,企业再向承包人追偿,追究承包人的责任,但是往往由于承包人的赔偿能力过低而不能分担企业风险。

2)由于承包人与企业具有劳动关系,是按企业意志在履行职务行为,一旦承包人及其所属人员在承包活动中发生意外伤害,承包人又可据于劳动关系要求企业承担法律责任。

以上是内部承包最常见的或者主要出现的风险,无论何种风险的出现,从法律角度来说,承担风险的第一责任人都是企业,企业不能以承包关系对抗其他第三人。根据内部承包风险出现的原因,要从根本上消除风险是不可能的,重点应放在签订内部承包合同时将事后的追偿和补救措施条款设计完善和周密。

三、企业“内部承包”风险的防范

针对企业“内部承包”这种生产、经营模式特点所产生的风险,在签订和履行内部承包合同时应注意从以下方面予以防范:

1)在承包合同中对应企业对外签订的原合同或应负义务,对双方权利、义务内容详细约定,做到内容齐全,条款完整,定义准确,具体详细,并尽可能将风险责任推向承包方,明确所承包的工作内容对外须以企业名义进行,并约定内部追偿机制,但前提是必须依法签订合同,不得违反法律、法规的禁止性规定;

2)对承包人要从其能力、实力,更主要从其品德方面考察和挑选。

3)完善公司制度,对公章、合同章、财务专用章、企业证照、法人委托书等的使用要建立严格的制度,建议应由公司专人保管,如承包人需要使用时,应由企业予以审查。

4)加强合同管理,增强风险意识。企业一方在对外签订合同时,尽量考虑到可能出现的各种情况,防止意外风险,防止由企业独立承担风险;对内签订承包合同可实行风险承包制度。企业在与承包人签订内部承包合同的同时,可以与其签订风险条款,即承包人的利益与所承包工作结果挂钩。实行风险承包制度可以一定程度约束承包人的各种行为,达到适度风险预防的目的。

5)加强对承包工作内容的管理、监督,确保承包人所承包工作按质、按期、按合同约定完成;

6)建立有效的激励和约束机制,通过利益激励、奖惩条款,实现对承包人承包行为的控制和引导,要加强 资金管理、有效控制,无论是什么样的承包项目,资金必须进入企业帐户,由企业审查后拨付项目,这样企业就可以监控资金流向,及时发现问题、加以纠正。并采取工程担保、强制保险(包括工程保险、工伤保险)、预留风险基金等多种措施,防范经营风险,掌握承包合同内部追偿的主动权。

2、资产经营办与王伟营青藤茶艺租赁合同纠纷案。王伟营自20111月份从吴欣芳处接手青藤茶艺后,至今未正式营业,并拖欠我公司两个月房租,目前我公司已向十堰市仲裁委提请了仲裁,请求对方缴纳拖欠租金、违约金及解除合同。

此案对我们在资产经营中的警示是:

1)要在资产经营中建立对承租方的信用、经营能力的调查机制,以确保经营资产的长久运转及保值增值;

2要做好资产经营过程中的租金不能回收风险防范,应探索保证租金回收的抵押、保证人等措施。

3、资产经营办与东岳社区卫生服务站租赁合同纠纷案。根据市场行情,资产经营办将东岳社区卫生服务站的房租做了调高,相对于其他承租人已经给予了极大优惠,但是对方仍然拒绝签订新合同。于是,我公司于20115月向十堰市仲裁委员会提起了仲裁申请,目前该案还未开庭。

4、六堰物业处与业主李明的管道漏水纠纷。六堰物业管理处银河小区业主李明因私自改造楼栋主管道,导致主管道漏水,家中物品被浸。其以我公司物业管理不到位为由向张湾区人民法院提起了诉讼。张湾区人民法院于2011225进行了开庭审理,目前判决已下来,法院最终认定主管道漏水系李明私自改造管道所致,我公司完全没有责任。

5、常朝斌、陈军诉机关物业处人身损害赔偿案。常朝斌、陈军的儿子陈家炜(20001230生)和小伙伴从未上锁的通到楼顶的门一起到康园新村80栋的屋顶上玩耍,在翻越围栏去屋檐上玩水中,不慎失足,从屋檐上坠落身亡。于是常朝斌、陈军以我公司物业管理不到位为由,将我公司起诉到了张湾区人民法院。我公司在诉讼过程中以未上锁的门是消防安全的要求为由进行抗辩,最后法院也采纳了我方的意见,判决我公司没有任何责任。但是,此案在2009年发回张湾区法院重审,目前判决已下来,法院认定我公司并无责任,但是基于公平责任原则,还是判决我公司补偿对方2.5万元。对方当事人对本案判决仍然不服,又提起了诉讼。

6、陈定慧与六堰物业处借款纠纷案。陈定慧(22厂原房管所职工)于199722厂房管所(现在的六堰物业处)借款87877.5万元用于个人创业,至20114月仍欠款58119.45元未还。于是,我公司于20114月向张湾区人民法院提起了诉讼,要求陈定慧偿还借款。目前,此案已审结完毕,张湾区法院支持了我方诉讼请求。

 
 
 
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